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对“审计结果不能作为工程竣工结算依据”的粗浅认识

发布日期:2017-09-30
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对“审计结果不能作为工程竣工结算依据”的粗浅认识

青山区审计局  薛恩东

201765日,全国人大常委会法工委向中国建筑业协会回函《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》(以下简称《复函》),就“地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的合法性进行了答复。这个复函是一个什么样的文件,具有什么样的效力,审计机关应当如何应对该《复函》带来的影响,笔者谈谈自己粗浅的认识。

一、《复函》的性质和效力

(一)《复函》是立法机关依申请进行的法律审查。《立法法》第九十九条第二款规定:“社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见,《复函》是全国人大常委会工作机构依中国建筑业协会的申请,对申请的事项进行审查后,就具体事项进行的答复。

(二)《复函》是全国人大常委会的审查行为。按照《全国人民代表大会组织法》第三十五条、第三十七条规定,全国人大常委会法工委“受全国人民代表大会领导;在全国人民代表大会闭会期间,受全国人民代表大会常务委员会领导”,可以对法律、法规进行合法性审查。本次审查是全国人大常委会依申请、依职权对地方性法规开展的合法性审查工作,并由全国人大常委会法工委进行答复。

(三)《复函》不能直接适用于行政执法和司法活动。根据《立法法》的规定,我国法律的渊源有宪法、法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章和部门规章、民族自治地方的自治条例和单行条例、特别行政区的法律法规、国际条约和行政协定、非正式法律渊源9种,《复函》不符合其中任何一种法律形式,因而不是法律。《立法法》第四十五条规“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”法律解释应当以全国人大常委会的名义进行,《复函》的落款为“全国人大常委会法制工作委员会”,主体不适格,因而也不是法律解释。

因为《复函》不是法律,也不是法律解释,因而不具有直接适用的法律效力。各地行政机关和司法机关在各地方性法规清理纠正前,仍然要适用之前的规定,行政相对人和利害关系人不得要求行政机关和司法机关直接适用《复函》实施行政和司法行为。所以部分媒体宣称的“项目结算又少一道坎”,目前还不能实现,还需要经历一个过程。

二、《复函》解决了困扰审计机关的难题

在《复函》中,全国人大常委会法工委明确了以下事项:

一是明确了自身的观点。即对“政府投资建设项目”地方性法规无权规定“以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据”,理由是该类规定“限制了民事权利,超越了地方立法权限”,但是合同双方自愿约定的除外。

二是通报了审查工作的进展。即已形成了《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(以下简称《意见》)印送各省、自治区、直辖市人大常委会。

三是明确了纠正的方式和途径。即由有关地方人大常委会(包括省级人大常委会和设区的市人大常委会)依法自行对本地区地方性法规自行清理、纠正,全国人大常委会法工委将持续予以跟踪。

四是确认了合同约定的合法性和合理性。全国人大常委会法工委认为地方性法规“规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款”具有合法性。这一点已经得到了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔200414号)和《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(〔2001〕民一他字第2号)的确认。

以上内容都是困扰审计机关的难题,在《复函》和《意见》都得到了答复,有利于审计机关开展审计工作。

三、审计机关的应对建议

对于审计机关来说,所面临的风险主要来自于《行政诉讼法》第二十五条和《行政复议法》第九条,为避免审计结果被司法机关和复议机关判定无效或者变更,审计机关需要从以下几个方面加强应对:

一是要未雨绸缪,提高认识。一方面要认识到审计机关需要紧紧围绕党委政府的中心工作开展审计,要服务社会经济发展,审计结果就不能避免被建设单位和承包人引用,或是用作工程竣工结算的依据。另一方面审计报告具有公信力,应当允许社会组织和团体引用,要大方接受社会各界的监督。审计机关要做到依法审计、公正审计,提高审计质量,使审计结果能够经受住行政相对人、利害关系人和社会舆论的检验,做到不论审计结果是否被用作竣工结算依据,都严格按照统一的标准高质量的完成审计项目。

二是要积极促成相关地方法规修改。本次全国人大常委会法工委已经明确了地方性法规“以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据”的规定超越立法权限,应当予以纠正,审计机关应当积极呼吁和促请立法机关对相关地方性法规、地方性政府规章和规范性文件进行清理,使之与上位法保持一致。

三是要严格限制审计范围。审计机关应当严格按照《审计法实施条例》第20条的规定开展审计,要科学界定“政府投资建设项目”的范围,防止适用对象的进一步扩大;要审慎研究和开展PPP模式下的工程结算审计,对外包类、特许经营类、私有化类PPP项目要根据实际情况,依照职权开展审计。

四是要严防审计风险。在审计项目实施过程中,审计人员应当严格遵循审计程序,做到程序合法,要按照相关法律、法规的要求合法、全面的收集证据,并综合运用证据规则合理采信证据,查明相关事实,在客观反映被审计项目情况的基础上,合理得出审计结论,做到审计事实清楚,证据确实充分。

五是要合理规避自身风险。审计人员在审计项目中应优先审查是否具有审计权限,合同双方是否约定以审计机关的审计结果作为竣工结算的依据;其次应当告知被审计人审计结果可以作为竣工结算依据的法定情形;最后应在审计报告中加入提示性语句,如“未经发包人和承包人在签订合同时即协商一致,本审计结论不得作为竣工结算的依据”,以合理规避自身风险。

以上即是本人的一点粗浅认识,难免挂一漏万,请大家批评指正。

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